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Con la comunidad se compone mejor

Sentencia SU-097 de 2017

La Corte Constitucional confirma la importancia de la consulta previa cuando una medida, norma o proyecto afecta la identidad cultural de una comunidad.

¿Por qué es importante esta sentencia?

Con la Sentencia SU-097 de 2017 la Corte Constitucional ratifica que la consulta previa es una herramienta jurídica que protege la autonomía política, económica, social, cultural y territorial de las comunidades étnicas que históricamente han sido vulneradas y discriminadas. 

Esta decisión se da luego de revisar la tutela presentada por un grupo de ciudadanos de la isla de Providencia, en la que solicitan se realice una consulta previa para decidir cómo funcionará el Teatro y el Centro de Producción de Contenidos Culturales (CPCC) Midnight Dream. Para la comunidad raizal es necesario participar en este proyecto pues involucra manifestaciones culturales, como la música y el teatro, ligadas a su tradición oral y conocimiento ancestral.

El pueblo raizal originario del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina comparte una historia social y cultural con las comunidades afrodescendientes que habitan el caribe y hablan inglés. Su lengua, el creole, sus tradiciones y prácticas religiosas provienen de la mixtura de su herencia africana, europea y antillana. En Colombia, 25.515 personas se reconocen como raizales, según el censo del DANE del 2018. 

Al revisar la tutela presentada por el grupo de ciudadanos de Providencia, la Corte Constitucional aclara que la consulta previa no sólo aplica cuando hay afectación a los recursos naturales o cuando la afectación es negativa, sino que también es necesaria cuando se interfiere con aspectos relacionados con la identidad cultural de una comunidad, así sus efectos sean considerados como positivos.

Escucha el resumen de la sentencia en creole:

¿Cómo se originó?

Aunque en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se escuchan ritmos de todas partes, la música tradicional es una expresión cultural que une e identifica a los raizales con sus raíces africanas, europeas y caribeñas.

En el 2012, el Ministerio de Relaciones Exteriores realiza un taller de formulación de proyectos en el Archipiélago, en la mesa de cultura se identifica la necesidad de fortalecer la industria cultural de Providencia. Dos años después, la propuesta se concreta con la entrega a la comunidad de un Centro de Producción de Contenidos Culturales (CPCC) y el Teatro Midnight Dream, recientemente renovado.

Posterior a su entrega, el alcalde de Providencia solicita a los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Cultura acompañar la puesta en funcionamiento del complejo cultural. Se realizan reuniones con la comunidad local y se socializan alternativas para la administración del complejo, entre las que se incluye formar una junta directiva compuesta en su mayoría por habitantes de Providencia. 

ilustración de mapa de Centro y Suramérica con la ubicación de Colombia y el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina resaltados. Recuadro con acercamiento al archipiélago y la isla de Providencia resaltada

Ubicación de Providencia y Santa Catalina, en donde se construyó el Centro de Producción de Contenidos Culturales (CPCC) y el Teatro Midnight Dream.

Las entidades encargadas nombran a la Fundación Poliedro de la ciudad de Bogotá como responsable de elaborar el plan piloto de funcionamiento del complejo cultural. Raizales del sector cultural de Providencia expresan su inconformidad a las entidades locales y nacionales, puesto que Poliedro no pertenece a la comunidad raizal y su plan no incluye las propuestas de los isleños. 

La comunidad y la Fundación eligen la junta directiva del Complejo Cultural Midnight Dream. Las tensiones e inconvenientes entre la comunidad raizal y la Fundación Poliedro no cesan y finalmente la Fundación decide retirarse.

El Ministerio de Cultura, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Alcaldía de Providencia y, esta vez, Fiduprevisora, como administradora del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, abren un proceso de selección para escoger a un nuevo encargado:

  • Realizan reuniones y encuestas con la comunidad raizal.

  • Consultan a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Esta dependencia responde que no se requiere realizar la consulta previa, pues no se genera una afectación negativa al pueblo raizal del archipiélago.

  • Las entidades encargadas escogen al Consorcio Teatro R101-Llorona para operar el Midnight Dream y ponerlo en funcionamiento en un plazo de 30 meses.

"Proteger y estimular nuestro patrimonio musical y recuperar nuestra identidad isleña fortaleciendo el sentido de pertenencia, demanda adelantar un procedimiento de consulta previa para que se tuviera en cuenta la forma en que nosotros pensábamos".

Accionantes de la tutela.

Algunos miembros de la comunidad raizal manifiestan su descontento, iniciando una huelga de hambre y entablando una tutela por haber sido excluidos nuevamente del proceso al designar un encargado que no pertenece a su comunidad. No toda la comunidad raizal afectada estaba de acuerdo con presentar la tutela, pues frenar el proceso afectaba la continuidad de los proyectos. En este caso, al presentar la tutela, se priorizó el beneficio colectivo y la visión a largo plazo.

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, encargado de decidir la tutela, ordena que se suspendan algunas actividades en el complejo cultural hasta realizar la consulta previa con la comunidad. 

Las entidades demandadas solicitan que un juez de un tribunal superior revise la tutela. El estudio le corresponde al Consejo de Estado que anula la primera decisión. El Consejo argumenta que el derecho a la consulta previa no fue vulnerado ya que el Ministerio del Interior certificó que no era necesaria.

¿Qué derechos fundamentales se consideran vulnerados?

La comunidad raizal de la isla de Providencia considera que su derecho a la consulta previa fue vulnerado, al no ser tenidos en cuenta en la selección del operador del Teatro y el Centro de Producción de Contenidos Culturales (CPCC) Midnight Dream. En otras palabras, los raizales buscan con la tutela, espacios participativos en los que la comunidad pueda incidir sobre la forma en que se administra el complejo cultural. 

El pueblo raizal de la isla de Providencia sostiene que se debe tener en cuenta la forma en la que ellos proponen debe ser administrado el complejo cultural. Además, es necesario que se les consulte sobre los aspectos culturales y musicales que deben rescatarse de su identidad isleña y raizal, porque son ellos quienes han habitado la isla durante generaciones.

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¿Qué dice la sentencia?

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa

Accionantes: Arelis Howard Archbold, Carmelina Newball Bryan, Robert Peñaloza Britton, Zully Archbold, Jennifer Archbold Ramírez, Katia Bowie Gómez, Aminta Robinson Archbold, John Brandt Archbold, Carlos Archbold Yip, Evaristo Archbold García, Harry Cuy Robinson, Ángela Peñaloza Britton, Alph Williams Pomare, Edgard Figueredo Robinson y Josefina Huffington Archbold.

Accionados: Ministerio de Cultura, Ministerio de Relaciones Exteriores, Municipio de Providencia y Santa Catalina, Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Consorcio Teatro R101-Llorona.

La Corte Constitucional decide estudiar el proceso y las decisiones tomadas por los jueces del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Consejo de Estado. 

La Corte busca determinar si en este caso las autoridades accionadas violaron el derecho a la consulta previa del pueblo raizal de Providencia, al firmar un convenio con una organización externa a la isla, para realizar el diseño e implementación del modelo de funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream y la capacitación de agentes locales para su futura administración. 

En la sentencia, la Corte recoge todas decisiones pronunciadas previamente sobre la consulta previa y el pueblo raizal y reitera que la consulta previa es un derecho fundamental porque garantiza algunos principios contenidos en la Constitución Política de 1991, tales como, el principio de participación de grupos vulnerables, la autodeterminación y la diversidad étnica y cultural.

En el caso del Complejo Cultural Midnight Dream, la música es uno de los elementos fundamentales de la cultura raizal y se encuentra ligada a elementos de su identidad como lengua, religión, festividades locales y relaciones familiares. Igualmente, los productos culturales que se pretenden producir en el complejo cultural tendrán peso en la construcción de la identidad cultural del pueblo raizal.

En la sentencia se recuerdan los criterios generales de aplicación de la consulta previa y se determina que en este caso no se tuvo en cuenta:   

  • La participación activa y efectiva de los pueblos interesados, que va más allá de una notificación o reunión informativa. El punto de vista de las comunidades debe incidir en las decisiones que se adoptan. 

  • La afectación directa que un proyecto de este tipo puede tener en la vida y cultura de las comunidades locales. Existe afectación directa cuando se interviene en la construcción y auto percepción de la identidad étnica y cultural de un pueblo.

  • El Estado no puede suponer o afirmar que beneficia a un pueblo étnicamente diferenciado con una medida o proyecto, sin consultar su opinión.

La Corte Constitucional decide que las entidades involucradas deben abrir espacios de participación real, efectiva y activa a la comunidad raizal. Pronuncia, entre otras, las siguientes órdenes:

  • Deja sin efecto o revoca la sentencia del Consejo de Estado que había desconocido las peticiones y la afectación de los derechos de la comunidad raizal.

  • Ordena suspender el convenio de asociación con el Consorcio Teatro R-101-Llorona para la operación del complejo cultural hasta que se realice la consulta previa.

  • Exige al Ministerio del Interior que inicie el proceso de consulta previa con un comité compuesto por representantes del pueblo raizal de la Isla de Providencia y Santa Catalina, para establecer los criterios de funcionamiento del Complejo Cultural Midnight Dream y los criterios para seleccionar su operador. Para implementar las medidas correspondientes, deberá contarse con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo raizal.

  • Le recuerda al Municipio de Providencia que todas las medidas administrativas que intervengan en territorios habitados por comunidades raizales y que las afecten directamente deben ser sometidas a consulta previa.

¿Qué conceptos son clave en la sentencia?

Mecanismo de defensa judicial que se presenta cuando se considera vulnerado un derecho fundamental y no se dispone de otro medio para su protección.

En este caso la comunidad raizal consideraba que se le estaba negando su derecho a la consulta previa.

Desde la Sentencia SU-123 de 2018, la Corte Constitucional precisa que la tutela es el medio más adecuado para proteger los derechos colectivos de las comunidades étnicas.

Hace parte de las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Este convenio establece que los Estados deben consultar a los pueblos interesados y establecer los medios adecuados para este propósito, cuando existan medidas legales o proyectos que los puedan afectar directamente. 

La Corte Constitucional comprende que una medida, norma o proyecto puede perjudicar directamente a las comunidades cuando

  • Afecta el ejercicio de un derecho por parte de las comunidades.
  • Genera imposiciones o cargas a la comunidad.
  • Interfiere en los elementos de la identidad o cultura de un pueblo.

En Colombia, a pesar de la existencia de una orden directa de la Constitución Política al Congreso de la República (art. 152) de regular por medio de una Ley Estatuaria (norma que trata temas de importancia constitucional) la consulta previa, al día de hoy, no se ha reglamentado este derecho.

Se han formulado normas de carácter administrativo emitidas por el Gobierno que regulan de forma parcial la aplicación de este derecho:

  • Decreto 1320 de 1998, primer intento declarado inconstitucional por no seguir el proceso de consulta previa.
  • Directivas Presidenciales 01 del 2010 y 10 del 2013, instrumentos legales que establecen algunas directrices para el proceso de consulta previa y la Guía para la Realización de la Consulta Previa.
  • Decreto 2613 de 2013, en el cual se adopta un protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa, para ordenar las responsabilidades de las instituciones del Estado en relación a la garantía de este derecho.
  • Decreto 2353 de 2019 que ajusta las funciones de las entidades que intervienen cuando es necesario realizar una consulta previa.
  • Directiva Presidencial 08 de 2020, una nueva guía para la realización de la consulta.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha observado que estas normas no han sido respaldadas por un proceso de consulta previa, además no definen el alcance, los límites y requisitos que implica la garantía de este derecho fundamental, por lo que todas las decisiones pronunciadas por la Corte sobre este tema (jurisprudencia) son de gran importancia para guiar su cumplimiento.

Para la Corte Constitucional, este derecho es especialmente importante para grupos minoritarios de la sociedad, tal como es el caso de las comunidades raizales, afrodescendientes e indígenas, ya que su participación en decisiones que los afectan protege su autonomía política, económica, social, cultural y territorial.

La Corte aclara que una afectación se refiere a cualquier medida que incide en la vida, los derechos o la cultura de las comunidades y que no tiene implícita una carga negativa.

Afectación no significa un impacto negativo, por ende, ante cualquier impacto se debe realizar la consulta previa porque de lo contrario se estaría desconociendo la autonomía y la autodeterminación de las comunidades.

Se habla de afectación directa cuando se:

  • Impide el ejercicio de un derecho.
  • Genera imposiciones o cargas.
  • Interfiere en la identidad o cultura de un pueblo.

Documentos de la Sentencia

Documento con actividades

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Sentencia completa

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